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3 U 80/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 02.04.2008

Verkündet am 02.04.2008

in dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Bunge und die Richter am Oberlandesgericht Jalaß und Hüsgen auf die mündlichen Verhandlung vom 19. März 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 08.03.2007 - 4 O 351/06 - abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 156.003,81 € zu zahlen, zuzüglich 9,95% Zinsen jährlich aus 51.433,91 € ab dem 06.10.2006, aus weiteren 51.433,91 € ab dem 06.11.2006, aus weiteren 51.433,91 € ab dem 06.12.2006, sowie aus 1.702,07 € ab dem 05.01.2007.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 3/4 zu tragen, und die Beklagte 1/4.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der berufungsführenden Beklagten rückständige Gewerbepachten und die Feststellung des Fortbestehens eines Pachtvertrages zwischen den Parteien.

Nach dem vorprozessualen Sprachgebrauch der Parteien vermietete die Klägerin der damals noch als A...-Hotelbetriebsgesellschaft mbH firmierenden Beklagten gemäß schriftlichem Mietvertrag vom 16. Dezember 1993 ein auf näher bezeichneten Grundstücken noch zu errichtendes Hotel für 15 Jahre, beginnend am Tag der Übergabe, für jährlich 960.000,00 DM netto kalt zzgl. Mehrwertsteuer (vgl. Anlage K 2, Anlagenband 1). Nach Fertigstellung des Hotelgebäudes vollzogen die Parteien am 10. Januar 1995 die Übergabe des Objektes und legten gemäß einem Bestätigungsschreiben der Beklagten dieses Datums (vgl. Anlage K 3, Anlageband 1) den Mietbeginn in Abweichung von § 2 Nr. 1 des Mietevertrages einverständlich auf den 02. Januar 1995 fest (Klägervortrag, Bl. 7 GA). Mit Schreiben vom 23. März 2006 (Anlage K 11, Anlageband 1) kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 30.09.2006.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei wegen formwirksamer Laufzeitvereinbarung unwirksam und Pachten für Oktober 2006 bis Januar 2007 begehrt.

Die Beklagte hat ihre Kündigung für wirksam gehalten.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus dem Mietvertrag, der formwirksam sei, da vertraglich genannte Anlagen, auch wenn sie dem Vertrag nicht beilagen, bloße Orientierungsbehelfe gewesen seien. Die klagende GbR sei auch ordnungsgemäß vertreten gewesen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe § 550 BGB rechtsfehlerhaft angewandt, indem es die Bezugnahme des Mietvertrages auf drei in ihm erwähnte indessen fehlende Anlagen verkannt, einen fehlenden Vertreterzusatz bei den für die vermietende GbR unterzeichnenden Personen übersehen sowie ihren Vortrag zur mündlichen Änderungen des Mietvertrages übergangen habe.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 08.03.2007 - 4 O 351/06 - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Schriftformmangel bestehe nicht, sei geheilt und jedenfalls verhalte sich die Beklagte durch ihre Berufung auf ihn wegen Existenzgefährdung der Klägerin treuwidrig, zumal die Beklagte vertraglich verpflichtet sei, formunwirksame Änderungen durch formwirksame zu ersetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf sein Terminsprotokoll vom 21.11.2007 und vom 19.03.2008.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.

1. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig, nachdem die Klägerin auf den Hinweis des Senates vom 19.12.2007 (vgl. 526 GA) klargestellt hat, dass der ungekündigte Fortbestand des Vertragsverhältnisses vom 16.12.1993 festgestellt werden soll (vgl. 574 GA).

Er ist unbegründet, denn die Kündigung der Beklagten vom 23.03.2006 hat das Vertragsverhältnis wirksam beendet.

a) Der Zugang der Kündigungserklärung ist unstreitig.

b) Eine kündigungsausschließende formwirksame Laufzeitvereinbarung, für welche die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Baumgärtl/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 125 Rn. 1 m.w.N.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn. 119), lässt sich nicht feststellen. Die Laufzeitvereinbarung in § 2 des Vertrages vom 16.12.1993 ist unwirksam, denn diese Vertragsvereinbarung haben die Parteien 1995 geändert, allerdings ohne das für eine langfristige Bindung geltende Schriftformgebot des damaligen § 566 BGB a.F. einzuhalten.

Nachträgliche, nicht formwahrend getroffene Änderungsvereinbarungen zu vertragswesentlichen Umständen führen dazu, dass die Schriftform von nun an nicht mehr gewahrt ist (vgl. BGH, Urteil von 02.05.2007 - XII ZR 178/04, Juris Tz. 26 = NZM 2007, 443; BGH, Urteil vom 14.04.1999 - XII ZR 60/97, Juris Tz. 23 m.w.N. = NJW 1999, 2517). Die Vereinbarungen über die geänderte Laufzeit des Mietvertrages verfehlt die Schriftform des § 126 BGB, da das Schreiben der Beklagten vom 10.01.1995 sie nur einseitig bestätigt (vgl. Anlage K 3, Anlageband 1).

aa) Die einverständliche Abänderung des Vertragsbeginns vom 10.01.1995, dem Datum der Übergabe, auf den 02.01.1995 ist schon erstinstanzlich zugestanden gewesen, § 288 ZPO. Die Klägerin hat die einverständliche Abänderung des Vertragsbeginns, die als präjudizielles Rechtsverhältnis geständnisfähig ist (vergleiche BGH, Urteil vom 16. 7. 2003 -XII ZR 100/00 = NJW-RR 2003, 1578), bereits in der Klageschrift vorweg eingeräumt (vgl. 7 GA). Die Beklagte hat dieses Vorbringen sodann in der Klageerwiderung als für sich günstig aufgegriffen (vgl. 33, 39 GA). Die Klägerin hat ihr Vorbringen daraufhin erstinstanzlich auch in der Folgezeit unverändert gelassen und auf dieser Grundlage die Entscheidung im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) erbeten.

Überdies hat der Bevollmächtigte und Gesellschafter der Klägerin, Herr Dr. R..., im Termin am 21.11.2007 gegenüber dem Senat die Vertragsänderung selbst nochmals eingeräumt und hierbei deren Vornahme und Hintergrund anschaulich und im Einzelnen dargelegt.

bb) Die einfache Schriftformvereinbarung für nachträgliche Änderungen des Vertrages in dessen § 15 Ziffer 1 steht, wie die Klägerin verkennt, einer einverständlichen Änderung des Vertragsbeginns durch die Parteien nicht entgegen. Vielmehr ist hier insoweit von einer jederzeit formfrei möglichen Aufhebung der Formabrede auszugehen (vgl. Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 125 Rn. 14 m.w.N.). Das Schreiben der Beklagten vom 10.01.1995 nennt insoweit keine weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen, ebenso wenig das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin und auch nach den Einlassungen des Dr. R... sollte die Vorverlegung des Pachtbeginns ohne weiteres wirksam sein.

Entgegen ihrer Ansicht hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Nachholung der Schriftform. Die salvatorische Ersatzklausel in § 15 Nr. 2 Satz 1 Mietvertrag, wonach eine etwaig unwirksame Bestimmung durch eine andere wirksame Bestimmung möglichst gleichen Inhalts zu ersetzen ist, ist wegen Verstoßes gegen § 306 Abs. 2 BGB und wegen Unvereinbarkeit mit dem Transparenzgebot unwirksam (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 306 Rn. 9 m.w.N.); sie enthält nicht einmal eine Beschränkung auf das gesetzlich Zulässige oder das Verkehrsübliche. Die Erhaltungsklausel im folgenden Satz betrifft nicht die Unwirksamkeit der Fristvereinbarung, sondern die Wirksamkeit des Vertragsrestes im Hinblick auf § 139 BGB; sie führt zu keiner Verpflichtung zur Nachholung der Schriftform (vgl. BGH, Beschluss vom 17.07.2002 - XII ZR 248/99 = NZM 2002, 823).

Der Argumentation der Klägerin, ihre Eintragung in das Grundbuch am 22.03.1995 habe den Schriftformverstoß geheilt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Urkundentext gibt den Vertragsinhalt noch immer unzutreffend wieder.

Die Laufzeit und das Datum des Vertragsendes sind, anders als die Klägerin meint, vertragswesentlich, zumal vertragsunwesentliche Bestandteile eher die Ausnahme bilden (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn. 95), und bedürfen damit der Schriftform des § 550 BGB (§ 566 BGB a.F.). Die Änderung der Laufzeit ist weder durch Zeitablauf überholt, noch für das weitere Schicksal des Mietverhältnisses ohne Bedeutung. Vielmehr hängen die Beurteilung der Verlängerungs- und der Kündigungsfristen (vgl. § 2 Ziffer 1, 2 MV) maßgeblich von einem zutreffend ermittelten Ablauf des Mietverhältnisses ab.

Auch aus dem Schutzzweck des § 550 BGB ergibt sich hier nichts anderes. Die Vertragsvereinbarung über die Pachtzeit ist aus den genannten Gründen vertragswesentlich und ihre korrekte Ermittlung und die der Möglichkeiten ihrer Verlängerung ist anhand des Urkundentextes für einen Erwerber auch dann nicht möglich, wenn er sich über den Zeitpunkt der Übergabe Gewissheit verschafft, wozu ihm der Mietvertrag allerdings Anlass böte (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 02.05.2007 - XII ZR 178/04; juris Tz. 28 = NJW 2007, 3273). Der Urkundentext würde einen Erwerber im hier zu beurteilenden Fall insoweit nicht zutreffend warnen, sondern geradezu in die Irre leiten. Namentlich liefe ein Erwerber in Unkenntnis der vertraglichen Laufzeitverkürzung Gefahr, bei unerkannter Verfristung ungewollt fünfjährige Vertragsbindungen einzugehen, so insbesondere bei verfristeter Ausübung der ihm in § 2 Ziffer 2 MV eingeräumten Kündigungsbefugnis.

Die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Ist ein Mietvertrag nicht in der für langfristige Mietverträge vorgeschriebenen Schriftform (§ 550 BGB = § 566 BGB a.F.) abgeschlossen worden, so ist eine darauf gestützte vorzeitige Kündigung nicht deshalb treuwidrig, weil der Mietvertrag zuvor jahrelang anstandslos durchgeführt worden ist (BGH, Urteil vom 05.11.2003 - XII ZR 134/02 = NZM 2004, 97). Bis zu einer Kündigung sind beide Parteien verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, dass sie dieser Verpflichtung über einen längeren Zeitraum nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist. Dass im vorliegenden Fall die Klägerin der Beklagten wegen deren wirtschaftlichen Schwierigkeiten vorübergehend Teile der Pacht gegen Übernahme weiterer Sicherheiten erlassen hatte, ist kein hinreichender Grund, von diesem Grundsatz abzuweichen. Eine besonders schützenswerte Verfestigung des Mietverhältnisses lässt sich hierin nicht erblicken und die Verfristung von Kündigungsrechten kennt das Gesetz nur bei Sonderkündigungsgründen (vgl. § 314 Abs. 3 BGB).

Die Berufung auf die Rechtsmissbräuchlichkeit ist zudem ausgeschlossen, wenn der jeweilige Vertragspartner selbst nicht schutzwürdig ist, zum Beispiel, weil er die Formbedürftigkeit selbst kannte oder nur infolge grober Fahrlässigkeit verkannt hat (Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 550 Rn. 67). So liegt es hier. Die Formbedürftigkeit langjähriger Mietverträge gemäß § 566 BGB a.F. gehört zum allgemeinen Erfahrungsschatz eines gewerblichen Vermieters oder Verpächters; ebenso dass eine mündliche Veränderung der Laufzeit und der damit verbundenen Vertragsfristen die in § 566 BGB a.F. vorausgesetzte Schriftform des § 126 BGB verfehlt. Hinzu tritt, dass die Klägerin durchweg von einem Rechtsanwalt als Gesellschafter und Geschäftsführer vertreten wurde. Diesem musste sich die Relevanz der Schriftform für eine langfristige Bindung des Vertrages unabweisbar aufdrängen. Die Wahrung der Schriftform langfristig abgeschlossener Mietverträge war 1993 gleichermaßen wie 1995 bereits seit Jahrzehnten Gegenstand zahlreicher höchstrichterliche Entscheidungen (BGH, Urteil vom 26.02.1962 - VIII ZR 206/60 = WM 1962, 629; NJW 1962, 1388; WM 1963, 534; BGHZ 40, 255; 42, 333; 50, 39; 52, 25; 55, 71; 65, 49; 72, 394; 81, 46; BGH, Urteil vom 29.10.1986 - VIII ZR 253/85 = BGHZ 99, 54).

Die Behauptung, die Beklagte sei bei Abschluss der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 16.12.1993 durch Rechtsanwalt O... als einem Mietrechtsexperten vertreten worden (vgl. 580 GA), erfolgt dem gegenüber ersichtlich ins Blaue hinein. Das Schreiben der nunmehrigen Beklagtenvertreter vom 10.07.2001 (Anlage K25, 198 GA) gibt hierfür nichts her. Dessen Hinzuziehung im Juli 2001 ist für den Schriftformverstoß im Jahre 1995 unerheblich. Die Klägerin selbst hat es, obwohl von Beginn des Vertragsverhältnisses an und durchweg durch einen Anwalt als Gesellschaftergeschäftsführer vertreten, über Jahre hinweg verabsäumt, das Vertragsverhältnis im Hinblick auf seine langfristige Dauer auf die dazu unverzichtbare Einhaltung des Schriftformgebotes hin zu überprüfen und abzusichern, und dies ungeachtet dessen, dass die aus dem Schriftformverstoß folgende jederzeitige ordentliche Kündbarkeit schon seit Jahrzehnten Gegenstand ständiger höchstrichterliche Rechtsprechung gewesen war, die auch während der Vertragslaufzeit unvermindert andauerte und die Wichtigkeit dieser Frage einem Verpächter greifbar vor Augen führen musste.

2. Überwiegend erfolglos bleibt die Berufung der Beklagten gegen die Zahlungsverurteilung.

Die Zahlungsklage ist zulässig, nachdem die Klägerin auf Hinweis des Senates klargestellt hat, dass für Januar 2007 lediglich ein erstrangiger Teilbetrag eingeklagt sein soll (vgl. 574 GA).

a) Die Klage ist überwiegend begründet, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Pacht in zweitinstanzlich ausgeurteilter Höhe aus § 581 Abs. 1 S. 2 BGB.

Abschluss des Vertrages und Gebrauchsmöglichkeit der Beklagten in den streitgegenständlichen Zeiträumen sind unstreitig.

Die nach obigen Ausführungen wirksame Kündigung der Beklagten vom 23.03.2006 (K11, Anlageband I) hat das Vertragsverhältnis gemäß § 584 Abs. 1 BGB erst zum Schluss des Pachtjahres beendet. Das erste Pachtjahr begann gemäß einverständlicher Festlegung der Parteien am 02.01.1995 (vergleiche Klägervortrag 7 GA, Schreiben der A... Hotelbetriebsgesellschaft GmbH i. G. vom 10.01.1995 an die Klägerin, K3, Anlageband I). Das Pachtjahr endete demgemäß mit Ablauf des 01.01. eines jeden Folgejahres, hier also mit Ablauf des 01.01.2007.

Die Klageforderung ermittelt sich (mit Rundungsdifferenzen) wie folgt:

Oktober 2006 (44.339,58 € x 1,16) 51.433,91 €

November 2006 (44.339,58 € x 1,16) 51.433,91 €

Dezember 2006 (44.339,58 € x 1,16) 51.433,91 €

Januar 2007 (44.339,58 € x 1,19/31) 1.702,07 €

Summe 156.003,81 €.

b) Das Vertragsverhältnis ist entgegen der Auffassung der Beklagten als Pacht zu qualifizieren. Die Überlassung von Räumlichkeiten mit Inventar kennzeichnet den Normalfall der Pacht (vergleiche BGH, Urteil vom 27.03.1991 - XII ZR 196/90, Juris Tz. 17 = WuM 1991, 335; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 3 m.w.N.). Hier gehörten das Großinventar wie auch das Kleininventar einschließlich Mobiliar zum Mietobjekt, § 1 Ziffer 1 Buchstabe b) Mietvertrag.

Nach dessen § 1 Ziffer 3 war das Mietobjekt betriebs- und gästebereit einschließlich kompletten Mobiliars an die Mieterin zu übergeben (Anlage K2 Anlageband I). Die unzutreffende Wortwahl der Parteien ist unerheblich.

3. Die Nebenentscheidungen erfolgen gemäß den §§ 92 Abs. 2 Ziffer 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Im Übrigen beruht sie auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Die Gebührenstreitwert für die II. Instanz wird gemäß § 41 Abs. 1 GKG auf 617.209,92 € festgesetzt (vgl. 13 GA). Der Leistungsantrag bleibt wegen wirtschaftlicher Identität unberücksichtigt, da die geltend gemachten Pachten Monate betreffen, die feststellungsgegenständlich sind (vergleiche BGH, Beschluss vom 22.02.2006 - XII ZR 134/03, Juris Tz. 4 = NJW-RR 2006, 1004).

Ende der Entscheidung